Door Kid Schwarz, Financieel Dagblad
Wanneer het bestuur van een besloten vennootschap niet kan leven met door aandeelhouders voorgestaan beleid, is de positie van de bestuurders niet benijdenswaardig. Een instructie van aandeelhouders aan het bestuur, bijvoorbeeld verkoop van een deel van de onderneming, kan haaks staan op het vennootschappelijk belang in de bestuursvisie.
Bestuur moet 'eigen' belang bv dienen en discussie met aandeelhouders op inhoud voeren.
In concernverhoudingen is denkbaar dat een instructie van de moeder, bijvoorbeeld ondertekening van een garantstelling voor een concernlening, wel spoort met het concernbelang, maar strijdig is met het belang van de dochter. Over toelaatbaarheid en de plicht tot opvolging van instructies is naar huidig recht veel onduidelijk. Naar komend recht wordt enige helderheid verschaft maar de bestuurspositie blijft lastig. Aandeelhouders financieren de bv en het bestuur bestuurt. In de praktijk vallen aandeelhouderschap en bestuurderschap meestal samen. Wanneer de meerderheid van aandeelhouders niet tevens bestuurder is, zijn aandeelhouders geneigd het bestuursbeleid te beïnvloeden door instructies aan het bestuur te geven. Het huidig recht bepaalt dat instructies van algemene aard kunnen worden gegeven wanneer die mogelijkheid statutair is voorzien. Over het onderscheid tussen algemene en specifieke instructies is vaak discussie. Ook als een instructie specifiek is, zoals afstoting van een bedrijfsonderdeel, is het de vraag of het bestuur die instructie naast zich neer kan leggen. Bestuurders worden immers ontslagen door aandeelhouders.
Het bestuur, dat het 'eigen' vennootschappelijk belang moet dienen, zal de discussie met aandeelhouders op inhoud moeten voeren. Maar ook het begrip vennootschappelijk belang is vaag. Dat belang wordt door het bestuur gedefinieerd, rekening houdend met en afwegend alle belangen van alle bij continuering van de vennootschap betrokkenen.
Dat zijn de aandeelhouders, maar ook de werknemers, crediteuren, toeleveranciers, cliënten en bijvoorbeeld het milieu. Wanneer een instructie wordt opgevolgd en de bv lijdt daardoor schade, zijn bestuurders tegenover de bv in persoon aansprakelijk.
Maar wanneer de instructie niet wordt opgevolgd moet ontslag gevreesd worden. Het is dus koersen tussen Scylla en Charybdis. Bij invoering van het nieuwe bv-recht blijft de positie van het bestuur met een verschil van inzicht met aandeelhouders over het te voeren beleid onaantrekkelijk. Naar komend recht kunnen aandeelhouders steeds, ook zonder statutaire basis, instructies geven, ook van specifieke aard. Discussies over de aard van een instructie behoren binnenkort tot het verleden. Het bestuur moet de instructie opvolgen, tenzij zwaarwegende belangen van de vennootschap zich verzetten. Het vennootschappelijk belang blijft de toetssteen en het bestuur blijft in de spagaat tussen aansprakelijkheid en ontslag zitten.
Ook naar komend recht is een optimale governancestructuur cruciaal, waarin het bewaken van de relatie met aandeelhouders en andere stakeholders essentieel is. Ontstaat desondanks verschil van inzicht over cruciale aspecten van het beleid, dan zal het bestuur met inhoudelijke argumenten de aandeelhouders moeten kunnen overtuigen of, zeker bij besloten samenwerkingsverbanden, moeten vertrekken.
Prof.mr. C.A. Schwarz is hoogleraar Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht en partner Baker Tilly Berk N.V.