Column van Kid Schwarz in Fusie & Overname (F&O, nr. 2 2011)
Bestuurders en commissarissen van bv en nv zijn tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de aan hen opgedragen taak. Uit deze wettelijke norm wordt een persoonlijke aansprakelijkheid tegenover de vennootschap afgeleid wanneer er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling waaruit schade voor de vennootschap voortvloeit. Men spreekt hier wel van interne aansprakelijkheid, dit ter onderscheiding van aansprakelijkheid niet tegenover de vennootschap, maar tegenover derden zoals crediteuren, aandeelhouders of curator. De kans op deze interne aansprakelijkheid is voor de bestuurder vele malen groter dan voor de commissaris. Toezichthouders zijn tegenover de vennootschap slechts aansprakelijk wanneer er sprake is van schade voor de vennootschap die wordt veroorzaakt door tekortschietend toezicht, en dat blijkt aanmerkelijk lastiger aan te tonen dan mismanagement door bestuurders. Dat toezichthouders minder snel aansprakelijk gesteld kunnen worden heeft ook te maken met het feit dat zij op grotere afstand van de vennootschap staan en dus minder goed geïnformeerd zijn dan de bestuurders. Men spreekt hier wel van informatie asymmetrie tussen bestuur en toezichthouders.
In dit verband schuilt een gevaar bij invoering van het zogeheten ‘one tier' systeem in de vennootschap, zoals dat binnenkort mogelijk wordt na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. In dat geval is er geen sprake van een aparte Raad van Commissarissen naast het Bestuursorgaan, maar zitten uitvoerend bestuurders samen met de toezichthouders in het bestuursorgaan van de vennootschap. In die situatie is het onderscheid tussen (uitvoerend) bestuurders en toezichthouders minder evident. Wanneer de vennootschap schade lijdt door mismanagement treft de persoonlijke aansprakelijkheid de leden van de board in beginsel gelijkelijk. In het wetsvoorstel wordt geen onderscheid gemaakt in de aansprakelijkheidspositie van uitvoerende- en niet uitvoerende bestuurders. Dat dit onderscheid niet wordt gemaakt zal een uitvloeisel zijn van het feit dat de toezichthouders, die niet steeds betrokken zijn bij afspraken tussen uitvoerend bestuurders over het te voeren dagelijks beleid.
Het is aan de rechter om de aansprakelijkheid van toezichthouders en uitvoerend bestuurders te nuanceren. Aannemelijk is dat de rechter rekening zal houden met het feit dat de toezichthouders wel bestuurder van de vennootschap zijn, maar hun taak beperkt is tot het houden van toezicht op de uitvoering van het dagelijks beleid van de vennootschap. Tegelijkertijd mag worden aangenomen dat die rechter ook rekening zal houden met het feit dat de toezichthouder nieuwe stijl beter geïnformeerd zal zijn dan de traditionele commissaris. Aangenomen moet worden dat deze nauwere betrokkenheid zich zal vertalen in grotere aansprakelijkheid. Wanneer men in de toekomst voor een one tier board structuur kiest moet met dit aspect zeker rekening worden gehouden.