Op 1 januari treedt het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht in werking. Dat opent de mogelijkheid dat nv’s en bv’s kiezen voor een ‘one-tier board’, waarin zowel uitvoerend bestuurders als nietuitvoerende, toezichthoudende bestuurders zitten. Dat is goed voor het Nederlands vestigingsklimaat, omdat de one-tier board gewild is bij grote multinationals.
Het is de vraag of de keuzemogelijkheid ook aantrekkelijk is voor bv’s. Dat kan het geval zijn bij opvolging in het familiebedrijf. Het is daar gebruikelijk dat de vorige generatie als commissaris bij de onderneming betrokken blijft. Commissarissen houden toezicht op het bestuur en geven gevraagd en ongevraagd advies, maar staan toch op afstand van het centrum van de macht. Wanneer in die familiebedrijven voor een one-tier board wordt gekozen is de vorige generatie nauwer ij het bestuur betrokken nu zij als toezichthouder zitting hebben in het bestuursorgaan. Zo kan het lastige emotioneel opvolgingsproces op vloeiender wijze worden vormgegeven.
Andere situaties waarin deze structuur voor bv’s voordelen biedt laten zich moeilijk denken. Daar komt bij dat de aansprakelijkheidspositie van de toezichthouder bij een one-tier board ingrijpend verandert. De bestuurder blijkt in de praktijk relatief snel in persoon aansprakelijk te zijn tegenover de vennootschap of derden. Ook een commissaris in een aparte toezichthoudende raad kan in persoon aansprakelijk zijn, maar alleen als de schade van vennootschap of derden aantoonbaar het gevolg is van tekortschietend toezicht. Dat de commissaris minder snel aansprakelijk is, spreekt voor zich. Hij staat op grotere afstand van de onderneming, heeft te maken met een informatieachterstand en moet die vooral van het bestuur ontvangen.
Een logische maar gevaarlijke gedachte is dat de informatieasymmetrie in het nieuwe model verdwijnt. De toezichthouder is immers lid van het bestuursorgaan en lijkt volledig betrokken bij de besluitvorming. Het is de vraag of dat ook zo is. Weliswaar zit de toezichthouder in de board, maar uitvoerende bestuurders kunnen ook op andere wijze of op andere plaatsen beslissingen nemen.
Wettelijk uitgangspunt is dat de niet-uitvoerend bestuurder ook qua aansprakelijkheid een bestuurder is. Wanneer de commissaris, als niet-uitvoerend bestuurder, zitting neemt in het bestuursorgaan, is hij mede aansprakelijk. In de praktijk moet blijken of de rechter bereid zal zijn rekening te houden met taakverdelingen binnen het bestuursorgaan en de aansprakelijkheid van de toezichthouders zal matigen. Ik betwijfel ernstig dat dit de standaardprocedure zal worden.
Prof. mr. C.A. Schwarz is hoogleraar Ondernemingsrecht Universiteit
Maastricht en partner Baker Tilly Berk N.V.